L’article 46 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics (ci-après « AR RGE ») porte sur les amendes pour retard et précise que celles-ci sont dues, sans mise en demeure, par la seule expiration du délai d’exécution sans intervention d’un procès-verbal et appliquées de plein droit pour la totalité des jours de retard.
L’article 86 de l’AR RGE contient, en ce qui concerne les marchés de travaux, la formule qu’il convient d’appliquer pour calculer le montant de l’amende pour retard. Cette formule s’établit comme suit :
« R = 0,45 x ((M x n2) / N2)
dans laquelle :
R = le montant de l’amende à appliquer ;
M = le montant initial du marché ;
N = le nombre de jours ouvrables prévus dès l’origine pour l’exécution du marché ;
n = le nombre de jours de retard.
Toutefois, si le facteur M ne dépasse pas septante-cinq mille euros et que, en même temps, N ne dépasse pas cent cinquante jours, le dénominateur N2 est remplacé par 150 x N.
Le troisième paragraphe de cet article 86 précise que si le délai d’exécution n’est pas fixé en jours ouvrables, le nombre N entrant dans la formule de révision est obtenu conventionnellement en multipliant par 0,7 le nombre de jours contenu dans le délai, le chiffre obtenu étant arrondi à l’unité inférieure.
Il est donc clair que, s’agissant du facteur « N », le délai est fixé en jours ouvrables et une formule de conversion des jours de calendrier est prévue.
En revanche, l’on constate que pour le facteur « n », la disposition ne parle que de jours de retard, et non de « jours ouvrables », et ne prévoit pas de conversion, au contraire du facteur « N ».
Quel type de jours faut-il, dès lors, prendre en compte concernant les jours de retard ? Il convient d’avoir égard à l’article 4 de l’AR RGE qui dispose que : « Conformément à l’article 167 de la loi et à l’article 44 de la loi défense et sécurité, les délais mentionnés en jours dans le présent arrêté doivent se comprendre comme des délais en jours de calendrier, sauf lorsqu’un délai est expressément fixé en jours ouvrables. » Il s’agit donc de jours de calendrier, en l’absence de précision contraire[1].
Il semble, en effet, assez logique d’exprimer un retard en jours de calendrier dans la mesure où il s’agit du nombre de jours pendant lesquels le pouvoir adjudicateur ne dispose pas des travaux depuis la date fixée pour leur achèvement, indépendamment du fait que le délai d’exécution pouvait avoir été fixé en jours ouvrables.
Précisons encore qu’il s’agit là de la formule « par défaut », l’article 86 de l’AR RGE disposant que si le délai d’exécution a constitué un critère d’attribution du marché, les documents du marché fixent le mode de calcul des amendes pour retard. Dans ce cas, la pouvoir adjudicateur pourrait donc opter pour un autre mode de calcul du montant des amendes. Ce ne serait qu’à défaut de précision en ce sens dans les documents du marché que la formule prévue à l’article 86 s’appliquerait.
Enfin, rappelons que conformément à l’article 46/1 de l’AR RGE, la TVA n’est pas prise en considération dans la base de calcul pour l’amende de retard.