Les procédures qui autorisent des négociations peuvent suivre plusieurs scénarios. Dans le premier scénario, les premières offres sont remises par les soumissionnaires et suivies d’une discussion sur leur contenu. Au terme de cette négociation, une offre définitive (BAFO pour best and final offer) est soumise et la procédure est ensuite close.
Le deuxième scénario prévoit plusieurs phases de négociation. Dans ce cas, une ou plusieurs offres intermédiaires (entre la première offre et l’offre définitive) sont soumises et suivies de négociations. La principale caractéristique de ce scénario est qu’une fois l’offre définitive (BAFO) demandée, elle ne pourra plus être négociée.
Enfin, le dernier scénario possible permet à l’adjudicateur de procéder directement à l’attribution sur la base de la première offre. Ce n’est pas toujours autorisé, et uniquement possible si le cahier des charges mentionne clairement que l’adjudicateur se réserve le droit de procéder à une attribution directe après les premières offres.
En principe, tout peut être négocié. L’adjudicateur est libre de choisir l’aspect de l’offre à négocier. Il peut s’agir du prix, mais aussi des délais et du contenu des offres en général. Il est toutefois interdit de négocier les définitions et la pondération des critères d’attribution. Il n’est évidemment pas interdit de négocier le contenu des offres à la lumière des critères d’attribution retenus. Par exemple, le prix avancé comme critère d’attribution autorise l’adjudicateur à demander aux soumissionnaires de baisser le prix de l’offre.
En principe, les exigences minimales ne sont pas négociables non plus. L’ennui, c’est que la loi ne précise pas ce que recouvre exactement le terme d’exigences minimales. Les exigences minimales désignent implicitement les exigences que l’adjudicateur qualifie lui-même d’exigences minimales dans les documents du marché. Seules les procédures sans publication préalable autorisent de négocier les exigences minimales pour autant que la valeur estimée du marché ne soit pas exclue dans les documents du marché.
Le but d’une négociation est toujours de sélectionner une offre améliorée. Dans une procédure avec négociation, il est dès lors fortement conseillé de rédiger au préalable un document reprenant les directives du contenu attendu des offres améliorées à la lumière du critère concerné. Il peut s’agir du prix, mais aussi d’autres critères. Bien entendu, ce document sera, en vertu du principe d’égalité, communiqué à l’ensemble des soumissionnaires.
Ajoutons qu’en cas de négociation sur le prix, le principe de confidentialité mérite une attention particulière. Est-il par exemple autorisé de communiquer le prix des autres offres aux soumissionnaires ? Une des solutions pourrait consister à communiquer le prix moyen des offres, dans l’espoir que le soumissionnaire baissera son prix dans l’offre suivante.